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La primera firma de abogados enfocada al sector turismo
AVIA LEGAL es la firma de abogados que cuenta con la más amplia experiencia en el sector del turismo, con la capacidad de prestar una asesoría completa e integral a agencias de viajes, hoteles, aerolíneas, prestadores de servicios turísticos, inversionistas y en general a los distintos actores en este mercado. Nuestro equipo está integrado por abogados expertos en las diferentes disciplinas del derecho turístico enfocadas a cumplir y a exceder las expectativas de nuestros clientes en sus requerimientos de tipo legal y de estructuración de proyectos en el sector turístico.
Nuestro conocimiento y experiencia en el sector turismo permiten una asesoría completa para definir soluciones legales especializadas que excedan sus expectativas.
Noticias
España y Portugal permitieron a los descendientes de judíos sefardíes expulsados de sus territorios para el año 1492 presentar sus solicitudes para ser reconocidos como Nacionales, esto como una forma de resarcimiento a una “injusticia” causada a estas personas quienes fueron perseguidas y obligadas a convertirse al catolicismo, a salir de sus territorios o ser ejecutados.
Cada uno de estos países estableció diferentes requisitos, siendo más laxos los de Portugal, puesto que no hay que presentar examen de suficiencia sobre el idioma y tampoco se debe viajar para la firma del acta en Notaría, lo que si se exigió en España. Actualmente solo Portugal continúa recibiendo solicitudes de nacionalidad, puesto que España a pesar de haber emitido la ley en el año 2015 estableció como fecha límite el 30 de septiembre del año 2019.
Con el fin de acudir a este reconocimiento y lograr la nacionalidad es necesario partir del árbol genealógico y de esta forma reconstruir las generaciones para encontrar la ascendencia hacía un judío sefardí, junto con los documentos soportes y los requerimientos de presentación.
En Avia Legal podemos asesorarlo en su trámite para la obtención de Nacionalidad Portuguesa, trabajamos con genealogistas para brindar un soporte legal completo y especializado.
NATHALIA JURADO MEDINA
Socio / Phartner
Avia Legal
Actualmente las empresas están en busca de alternativas que permitan salvaguardar los empleos de sus trabajadores y, al mismo tiempo, aliviar sus finanzas en vista de la disminución considerable de ingresos.
Entre las alternativas previstas en las normas laborales se encuentra la suspensión de los contratos de trabajo. Esta figura conlleva a la cesacion de pago de la remuneración por parte del empleador y la cesación de la prestación del servicio por parte del trabajador. Sin embargo, el empleador debe seguir realizando las cotizaciones al Sistema General de Pensiones y de Salud. Por sus consecuencias, se recomienda que esta debe ser la última
opción a la que acuda el empleador durante la crisis.
La posibilidad de suspender los contratos se encuentra prevista en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, allí se establece que podrá acudirse a la suspensión en circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito. Por su parte, el numeral 2 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 menciona de forma más detallada los requisitos y ante quien acudir para proceder con la suspensión. Dicho numeral determina las siguientes reglas:
1. Cuando la suspensión sea superior a 120 días se requiere la autorización del Ministerio del Trabajo.
2. Cuando la suspensión se fundamente en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, es necesario dar aviso al inspector del trabajo para demostrar que los
contratos efectivamente se suspenden por dichos motivos.
La suspensión de contratos por fuerza mayor y caso fortuito es posiblemente la alternativa a la cual muchos empresarios acudirán si persisten las medidas de ‘Aislamiento Preventivo Obligatorio’ que tomó el Gobierno Nacional como consecuencia de la propagación del Covid-19.
En vista de la situación presentada, la relatoría de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (en adelante la Corte) publicó una recapitulación de algunas sentencias proferidas desde el año 1963 hasta el 2018, en las que se desarrolla el concepto de fuerza mayor en materia laboral y se resaltan algunas características esenciales de esta figura.
Con el fin de conocer un poco la línea jurisprudencial de las decisiones de la Corte, se procede a revisar algunos criterios que se usaron en su momento, los cuales
probablemente podrían ser utilizados actualmente, dejando claro que no es aplicable la figura de la fuerza mayor para todos los casos, requiriéndose de un análisis previo para cada situación en particular:
1. En sus pronunciamientos la Corte define la fuerza mayor y el caso fortuito, en materia civil y laboral, como un hecho imprevisible e irresistible. Es imprevisible
cuando no es conocido o previsto, en otras palabras es inesperado, repentino o extraño. Es irresistible cuando no haya podido ser impedido, es invencible,
incontrolable y pone a la persona en una dificultad absoluta de cumplir con su obligación. Es importante resaltar que estos dos elementos son esenciales para
que se configure la figura de la fuerza mayor y caso fortuito, en muchos casos se ha referido que en ausencia de uno de ellos, no podría subsistir dicha figura. 1
1 CSJ. Sent. 3965 de jun. 13/1991. MP Ivan Palacio Palacio.
2. El tiempo de duración de la fuerza mayor no es absoluto, no existe un tiempo determinado por el cual se esté ante un motivo de fuerza mayor, por lo cual se
tendría que verificar la realidad de la situación de cada caso para comprobar que durante ese periodo de tiempo subsisten los elementos de fuerza mayor y caso
fortuito. 2
3. Una vez se compruebe la existencia de la fuerza mayor y caso fortuito, es posible proceder con la suspensión del contrato, sin que implique que las partes tengan alguna responsabilidad ante este hecho, debido a que tanto el empleador como el trabajador han sufrido las consecuencias de la situación que generó la fuerza mayor, por lo que no generaría ningún tipo de indemnización. 3 Esta premisa evitaría que se considere este tipo de suspensión como una conducta ilegítima.
4. Para que la fuerza mayor opere como eximente de responsabilidad para el obligado, se requiere comprobar que el hecho de fuerza mayor no ocurrió por su
culpa. Uno de los requisitos para que se configure la fuerza mayor es la inimputabilidad del obligado, lo que quiere decir que se debe demostrar que actuó
con diligencia y cuidado. 4
5. Los hechos de fuerza mayor y caso fortuito deben estar plenamente acreditados mediante pruebas que demuestren las circunstancias de modo, tiempo y lugar que conllevaron a la situación de imprevisibilidad e irresistibilidad que impidió continuar con los contratos laborales. 5 El solo hecho de mencionar la existencia de una situación de fuerza mayor no implica que efectivamente dicha situación ocurrió, de ahí la importancia de acudir a pruebas que verdaderamente demuestren la
situación de imposibilidad que impide que el trabajador continúe con su actividad.
Los anteriores criterios que en su momento fueron pronunciados por la Corte Suprema de Justicia son simplemente una guía de cómo esta corporación ha abordado el tema de la suspensión de los contratos laborales, aclarando que no son causales generales y se tendrá que analizar la actividad económica de cada empresa en la que se pueda demostrar la imposibilidad de continuar ejecutando el objeto de los contratos laborales para que se configure la figura de la fuerza mayor.
Finalmente, es necesario mencionar que las condiciones actuales que se están viviendo como consecuencia del Covid19 pueden generar una variación en los conceptos jurídicos que previamente se analizaron, y le corresponderá al juez ordinario laboral, quien es el único competente para decidir sobre la fuerza mayor, proferir fallos acordes a las normas laborales pero en concordancia con la situación actual de las empresas y la necesidad de los trabajadores.
2 CSJ. Sent. de jun. 07/1963 1963. MP Luis Alberto Bravo.
3 CSJ. Sent. 5122 de feb. 18/ 1976. MP Juan Hernández Sáenz.
4 CSJ. Sent. 16595 de nov. 28/ 2001. MP Francisco Escobar Henriquez.
5 CSJ. Sent. 39668 de oct. 30/ 2012. MP Luis Gabriel Miranda Buelvas. Sent. SL3478-2017 de mar.01/2017. MP Clara
Cecilia Dueñas Quevedo.
SUSANA GARCÍA
Abogada
Avia Legal
En medio de la expansión del COVID-19, de las afectaciones a los mercados del turismo y del transporte aéreo, de las medidas restrictivas en aeropuertos, en el marco del derecho del consumo, es pertinente preguntarse lo siguiente: ¿Es posible obtener el reembolso de tiquetes?
Para resolver el anterior cuestionamiento, debemos comenzar por enunciar que el primer escenario en donde debe operar un reembolso de tiquetes de forma automática, es haciendo uso de las facultades del derecho de retracto o del derecho de desistimiento.
Recordemos que la Ley 1480 de 2011 o el conocido Estatuto del Consumidor, establece que toda venta a distancia, no tradicional, de tiempos compartidos o a través de sistemas de financiación otorgados por el productor o proveedor, incorporan la posibilidad a favor del consumidor de retractarse de su compra, sin justificación alguna, siempre y cuando manifieste su intención al proveedor en el plazo de los cinco (5) días hábiles contados a partir de la celebración del contrato.
De igual forma, el Desistimiento establecido en los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia (en adelante RAC 03), permite a los pasajeros desistir del vuelo con 24 horas de antelación al mismo, siempre y cuando no se trate de tarifas promocionales. En este caso, la agencia o la aerolínea está facultada para retener hasta un máximo del 10% de la tarifa, excluyendo tasas, impuestos y la denominada tarifa administrativa.
Valga señalar que, recientemente el Ministerio de Transporte expidió el Decreto 482 de 2020, mediante el cual otorga las aerolíneas la facultad de realizar el reembolso mediante el ofrecimiento de un servicio que preste la misma aerolínea:
Artículo 17. Derecho de retracto, desistimiento y otras circunstancias de reembolso. En los eventos en que las aerolíneas reciban solicitudes de retracto, desistimiento y otras circunstancias relacionadas con la solicitud de reembolso, podrán realizar, durante el periodo que dure la emergencia y hasta por un año, reembolsos a los usuarios en sevicios prestados por la misma aerolínea
De lo anterior, en principio se entiende que esta facultad de reembolsar en servicios prestados por la aerolínea conduciría a que la aerolínea pueda aplazar el vuelo. No obstante, deja de lado aspectos tales como el pago por diferencia de tarifas o incluso, por la redacción de la norma, pareciera permitir que el plazo del reembolso se extiende por el término de duración de la emergencia y hasta un año más. En todo caso, en los próximos días veremos cual es la interpretación y cómo se conjuga con el Estatuto del Consumidor.
Ahora bien, ¿Qué sucede si ya han transcurrido los cinco (5) días del derecho de retracto y lo que se adquirió fue una tarifa promocional no reembolsable?
Pues bien, al margen de lo que cada aerolínea decida hacer, si reembolsar, modificar o simplemente no devolver ninguna suma, de cara a la viabilidad jurídica de obtener el reembolso, es preciso señalar dos premisas de la mayor significancia para dar solución a la duda planteada.
En primer lugar, debemos tener en cuenta los diferentes escenarios que se puedan presentar, recordemos que el Gobierno Nacional suspendió el transporte aéreo nacional de personas desde el día 25 de marzo hasta el día 13 de abril de 2020 mediante el decreto 457 de 2020, de igual manera, la gran mayoría de aerolíneas por decisión unilateral, no están volando por el riesgo que implica el coronavirus. De aquí se desprende que tengamos los siguientes escenarios de reclamación: i)El vuelo es nacional y la aerolínea no prestarán el servicio, bien sea por acatar la suspensión o porque unilateralmente suspendió el vuelo; ii) El vuelo es nacional o internacional y la aerolínea va a prestar el servicio pasado el término de la cuarentena decretada o la aerolínea lo prestó antes de la cuarentena decretada a nivel nacional; y iii) El vuelo es internacional y tiene ocurrencia durante la cuarentena decretada.
En segundo lugar, valga señalar que el Estatuto del Consumidor clasifica las reclamaciones que pueden realizar los consumidores en: i) efectividad de la garantía, ii) información suministrada, iii) Por una controversia contractual.
Pues bien, cuando estamos de cara a un reembolso de un tiquete debido a que no se quiere incurrir en el riesgo de contagio en el lugar de destino, de entrada, no se trata sobre una reclamación en sede de información por cuanto no estamos cuestionando la calidad de la información entregada, eventualmente podrá considerar ubicarse en sede de garantía, si se entiende que la prestación del servicio no se dará en los términos de calidad ofrecidos. No obstante, resulta más preciso ubicarse en un conflicto de tipo contractual, en virtud del cual el consumidor estará solicitando la correspondiente restitución del dinero, acudiendo a figuras como el retracto o desistimiento o argumentando una posible cláusula abusiva.
i) El vuelo es nacional y la aerolíea no prestará el servicio, bien sea por acatar la suspensión, o porque unilateralmente suspendió el vuelo.
En este caso, la no prestación del servicio junto con la condición de no reembolsar el dinero, configuran a todas luces una cláusula abusiva del contrato, como bien lo describe el artículo 43 de Estatuto del Consumidor, en el siguiente tenor.
(...)
5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;
(...)
Así las cosas, el mismo Estatuto castiga las cláusulas abusivas con su ineficacia. Por tanto, se elimina la condición de no reembolsable y la aerolínea debe proceder a la restitució del dinero.
Sumado a lo anterior, debemos recordar que el RAC 03, señala en el artículo 3.10.2.13.1 lo siguiente:
"Artículo 3.10.2.13.1. Cancelación, interrupción o demora
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1882 del Código de Comercio, cuando el viaje no pueda iniciarse en las condiciones estipuladas o se retrase su iniciación por causa de fuerza mayor o por razones meteorológicas que afecten su seguridad, el transportador quedará liberado de responsabilidad devolviendo el precio del billete. El pasajero podrá en tales casos, exigir la devolución inmediata del precio total sin que haya lugar a penalidad alguna."
Por ello, debe considerarse que ante la presencia de una fuerza mayor, configurada por la expansión masiva del COVID-19, debe darse aplicación a la anterior norma y con ello, el pasajero queda facultado para exigir la devolución del precio pagado.
ii) El vuelo es nacional o internacional y la aerolínea va a prestar el servicio pasado el término de la cuarentena decretada, o la aerolínea lo prestó antes de la cuarentena decretada a nivel nacional.
Frente a este caso, en principio se recomienda al consumidor que está al tanto de las comunicaciones públicas que emitan las aerolíneas para resolver su situación. No obstante, de manera residual, en caso de solicitar el reembolso respectivo, recordemos que el Estatuto del Consumidor enuncia dos aspectos relevantes, a) la interpretación más favorable al consumidor y b) la ineficacia de las cláusulas abusivas según las cuales:
"Artículo 34. INTERPRETACION FAVORABLE. Las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean."
"Artículo 42. CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.
Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho."
Así las cosas, en el escenario en que la aerolínea presta el servicio y se dirija a un destino con alto grado de contagio, la ejecución del contrato por parte del consumidor se torna gravemente onerosa en tanto que pone en riesgo su salud y su integridad física y de no tomar el vuelo habrá pagado por una contraprestación que no va a recibir.
En este sentido, puede concluirse que existe un desequilibrio injustificado y que reviste la característica de ser perjudicial para el consumidor.
De igual manera, debe considerarse que la condición de NO Reembolsable, se pacta en condiciones socioeconómicas estables y de lejos, bajo el supuesto o la consideración de una pandemia mundial. En este sentido, mal puede entenderse que su aplicación se extiende a circunstancias en las cuales el consumidor pretende evitar el contagio y la propagació de un virus. Luego, en atención a la interpretación favorable para el consumidor, debe entenderse que la condición de tiquetes No Reembolsable no tiene una aplicación absoluta y por tanto, su empleo no debe extenderse a este tipo de reclamaciones.
Por último, recordemos que en nuestro ordenamiento jurídico, las relaciones contractuales están regidas por los principios generales del derecho, dentro de los cuales para lo pertinente, es preciso citar el llamado “rebus sic stantibus".
El anterior principio predica que procede la revisión de un contrato siempre y cuando, las condiciones económicas se hayan modificado a tal punto que a una parte le resulte demasiado gravoso su cumplimiento.
De esta manera, como se explicó con anterioridad, estamos ante la presencia de un cambio de condiciones que agravan, de forma significativa, la ejecución contractual por parte del consumidor. Por tanto, es menester que se reconsideren las estipulaciones contractuales pactadas a fin de evitar un desequilibrio del contrato.
iii) El vuelo es internacional y tiene ocurrencia durante la cuarentena decretada
Por último, se evidencia que en la normatividad que ha emitido el Gobierno para atender la crisis, no suspende expresamente la salida de vuelos internacionales, pues lo que dice la normatividad es que se han suspendido los vuelos nacionales y el ingreso de vuelos internacionales.
Sin embargo, al día de hoy, las aerolíneas han optado por detener las operaciones comerciales de transporte de pasajeros, tanto nacional como internacional. Por ello, difícilmente puede presentarse el escenario planteado.
No obstante, en caso de que una aerolínea decida prestar el servicio, recordemos que la cuarentena es una medida obligatoria y todos debemos acatarla como mandato legal. Razón por la cual, la condición de No Reembolsable puede configurar nuevamente una cláusula abusiva en razón a que obliga al consumidor a ejecutar el contrato violando una norma de orden público o a renunciar a la obtención de la contraprestación por acatar medidas restrictivas de obligatorio cumplimiento.
En todo caso, es necesario advertir que aún la Superintendencia de Industria y Comercio no ha resuelto en sede jurisdiccional un caso en este sentido, que ilustre el sentido de las decisiones. Por otra parte, en cada caso convergen situaciones particulares que conducen a soluciones diferentes. Por tanto, lo recomendable es asesorarse de profesionales en derecho del consumidor en materia turística que puedan presentar la defensa técnica de cada caso.
JUAN DAVID BERBEO
Abogado
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Abogado egresado de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Especialización en Derecho Laboral de la Universidad Javeriana. Diplomado Administración de Empresas -Perfil Gerencial- del Instituto de Postgrados - Forum Universidad de la Sabana. Gerencia de Proyectos, Shaver Ltd, Cambridge (CAN). Estructuración y gerencia de proyectos. Experticia en Derecho Corporativo y en Derecho del Turismo.
Nathalia Jurado Medina
Derecho Comercial y Derecho Turístico
Abogada egresada de la Universidad Santo Tomás con énfasis en Derecho laboral, con Diplomados en Derecho Laboral y Seguridad Social, Derecho contractual y de los negocios de la misma Universidad, con Especialización en Propiedad Intelectual, Derechos de Autor y Nuevas tecnologías de la Universidad Externado de Colombia.
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Paola Andrea Avila
Abogada egresada de la Universidad Externado de Colombia, diplomado en Derecho del Consumo, especialización en Propiedad Industrial, Derechos de Autor y Nuevas Tecnologías. Candidata a Maestría en Derecho Privado, Persona y Sociedad con énfasis en Contratación Contemporánea de la misma casa de estudios.
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